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医疗服务合同成立的若干事项

合同的成立，是指当事人意思表示一致，简称为合意。当事人只要就合同的主要条款达成一致，就可以使合同成立;对于非主要条款，即不影响合同成立的条款的欠缺，可以通过适用法律补缺性规定弥补这些条款的空缺。例如，当事人没有就期限问题作出规定，则可以根据民法通则第

合同的成立，是指当事人意思表示一致，简称为合意。当事人只要就合同的主要条款达成一致，就可以使合同成立;对于非主要条款，即不影响合同成立的条款的欠缺，可以通过适用法律补缺性规定弥补这些条款的空缺。例如，当事人没有就期限问题作出规定，则可以根据民法通则第88条的规定：履行期限不明确的，债务人可随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给双方双必要的准备时间。由此可以填补期条款的空缺。

如果当事人对某些条款没有规定，又不能适用法律关于补缺性规定弥补条款的欠缺，在些情况下，合同是否已经成立值得探讨。从国外的立法经验看，许多国家的合同立法认为，当事人在订立合同时，对某些条款没有作出规定，可以将这些条款留待将来以合理标准确定。这些条款称为将来确认的条款(openterms)。例如《美国统一商法》第条规定：一项买卖合同，即使缺少某些条款，只要当事方确有订立合同的意图，并且存在合理确定的办法，可以提供适当的救济，合同即不因缺乏确定性而不能成立。这一规定确实反映了市场经济所要求的鼓励交易原则的需要，而且也有利于订约当事人根据市场行情的变化，灵活确定一些合同条款。所以，我们认为，当事人在合同订立过程中，就某些主要合同条款已经达成了协议，而对另一些合同条款虽未在合同中作出规定，当合同中规定了将来确定这些条款的标准和方法(例如，对价格条款规定根据交会款时市场价格确定)，应认为这些约定都是有效的，并认为合同已成立。不能因为订约时尚未确定这些条款就认为合同尚未成立。

合同因双方合意而成立。如果双方对合同主要条款未成合意，则称为不 合意并因此使合同不能成立。不合意分为两种情况：一是明显不合意，也就是指当事人对合同的主要条款明显欠缺一致的意思。如一方出价100元，另一方出价200元，这就构成明显的不合意。二是隐存不合意，也就是说当事人误以为他们之间已达成合意，实际上并未达合意。例如，对合同规定的某种型号的货物，甲认为该货物具有某种功能，而乙认为应该具有另外一种功能。隐存的不合意通常因误解而引起。从民法上看，当事人因误解对于主要条款未能达一致协议，应认为合不成立。但我国现行立法对因重大误解撤销权的一方变更或撤销合同

。这种规定，也有利于尊重当事人的意志和利益。

在合同的成立方面，还有如下问题值得探讨：

1.关于确认书的性质

合同当事人在合同的订立过程中，常常会提出签订确认书。确认书实际上是与承诺联系在一起的，双方达成书面协议后，一方要求以其最后的确认为准，这样他所发出的确认书实际上是对其要约所作出的最终的、明确的、肯定的承诺。可见，确认书是承诺的重要组成部分，是判定否作出承诺的要素。如果一方在通过、电报、电传等方式订约时，提出要以最后的确认为准，那么，在其未发出确认书以前，双方达成的协议不过是一个初步协议，对双方并无真正的拘束力。因而在正承诺以前的任何阶段，订约人当事人均可提出要求签订确认书，而不受初上学协方式的拘束。当然，双方在达成初步协议以后，一方提出签订确认书是有过错的，并因其过错使订约的另一方遭受了信赖利益的损失，则有过错的一方应负缔约过失。至于承诺人在已作出承诺以后，又提出确认书的问题，则实际上将要推翻或否认已经成立的合同，因此构成违约。

2.关于交叉要约。

所谓交叉要约，是指订约当事人采取非直接对话的方式，相互不约而同地向对方发出了内容相同的要约。例如，甲于1993年5月1日在某报刊登一广告出售位于某地区的豪华别墅一栋，价值200万元，有意者请与联系。乙于5月3日去函，表示愿以150万元购买，甲于5月10日复函，称不得低于190万元。甲见乙久无回信，于6月24日再致函乙，表示愿以170万元成交，于6月26日到达。在这个案件中，甲乙同时于6月24日各自向对方去信，表示愿以170万元的价格购买和出售该栋房屋，这样，双方有缔约的相意愿，这种情况属于典型的交叉要约。

对于交叉要约是否可以成立合同，有两种不同的观点：一种观点认为，交叉要约本身并能成立合同，因为双方都是向对方发出要约，只有当对方正式表示接受时，双方意思表示才达成一致，所以，即使在交叉要约的场合，双方也可以拒绝对方所发出的要约。另一种观点认为，既然双方已经相同的意思表示，法律可以推定双方已经作出了承诺。我们认为这两种观点都有一定道理，但从鼓励交易的需要发出，可以认定双方已经达成了合意。当然，交叉要约能够成立合同，是以双方意思表示在内容上完全一致且意思表示已经到达于对方为前提的。

3.关于事实合同

事实合同是由德国学者豪普特(Gunter Haupt)所创立的概念。他认为，由于强制缔约制度的存在尤其是标准合同的广泛使用，因此，在很多情况下，合同的订立不必采取缔约的方式，而可以通过事实行为的方式来完成。在以事实行为订约的情况下，可不必考虑当事人的意思表示。他认为，以事实行为订约的情况可分为三种类型：(1)基于社会接触而生的事实上契约关系，其所涉及的现象为缔约过失问题;(2)基于团体上关系而产生的事实上的契约关系，例如事实上的合伙、事实上的劳动关系;(3)电气、煤气、自来水、公共汽车等现代经济生活不可缺少的给付，它们通常由大企业来经营，这些大企业就使用条件及所产生的权利义务订有详细的规定，相对人缺少选择自由，对企业订立的条款也很难变更，这种情况也属于事实合同。

事实合同关系理论确实对传统的合同法理论形成了巨大的冲击和挑战。因为根据传统合同法理论，合同因当事人意思表示完全一致而成立，合同的本质在于合意，要形成合意必须经过要约和承诺的阶段。而按照事实合同理论，合同的成立不需要经过订立阶段，也不必考虑当事人的意思表示是否一致，仅仅根据事实行为就可以成立合同。所以，事实合同理论的核心在于推翻以意思的合意为本质的整个合同法理论。其威力有如一颗原子弹，足以摧毁忠实于法律的思想方式。

我们认为，事实合同关系理论的提出，虽旨在解决一些现实问题，但其基本内容是值是商榷的。因为合同都必须以双方的意思表示一致为内容，如果没有合意，则合同在性质上已经不是一种合同了。事实行为如果不能体现为一种意思表示，或不能通过事实行为而使双方意思表示一致，而不能成立合同。即使就豪普特所指出的典型的事实合同如标准合同而言，也不是纯粹依事实行为订立的。标准合同虽然在缔结合同的方式上存在着特殊性，但它仍然需要完成要约和承诺阶段，相对人具有作出承诺和不承诺的权利，订约双方的意思表示在内容上也必须一致。如果标准合同是事实合同，也排除了相对人对标准合同的不合理条款提出异议的可能性。

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